Riceviamo e pubblichiamo da Giorgio Lezzi, Partner e Head of Public Law & Infrastructure, Osborne Clarke
Il project financing (soprattutto quello a c.d. iniziativa privata) è la forma di partenariato pubblico-privato maggiormente in voga nel nostro ordinamento, anche perché caratterizzato – sino a poco tempo fa – da una peculiare garanzia riconosciuta in favore del soggetto privato promotore dell’iniziativa, laddove la stessa fosse stata valutata di pubblico interesse ed utilità dall’amministrazione coinvolta e destinataria della proposta stessa.
Come noto, tuttavia, con sentenza in data 5 febbraio 2026, la Seconda sezione della Corte di giustizia dell’Unione europea, pronunciandosi sulla causa C810/24 (avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 del TfUe, dal Consiglio di Stato, con ordinanza del 25 novembre 2024), ha enunciato il seguente principio di diritto:
“L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara”.
Gli effetti della sentenza della CGUE sulle procedure in corso e su quelle da indire
Preliminarmente, va rilevato che la pronuncia dei Giudici del Lussemburgo, pur avendo ad oggetto la disciplina emergente dall’art. 183, c. 15 del d.lg. n. 50/2016, non più in vigore, e quindi non già l’attuale versione della disciplina sul diritto di prelazione nel project finance recata dall’art. 193, c. 12 del d.lg. n. 36/2023, per come più recentemente modificata dal d.lg. n. 209/2024 (il c.d. Correttivo al codice dei Contratti Pubblici), censura in toto l’istituto della c.d. prelazione, vale a dire la possibilità, per il proponente selezionato nella prima fase procedurale del project e che non risulti poi affidatario della successiva gara, di “pareggiare” l’offerta dell’originario aggiudicatario, al fine di poter comunque eseguire la concessione dedotta in affidamento (dovendo per tal motivo corrispondere al concorrente posizionatosi utilmente in graduatoria un rimborso, pari al massimo ad un importo non superiore al 2,5% del valore stimato dell’investimento prospettato nel progetto di fattibilità posto a base di gara).
Le ragioni sottese alla decisione (che si è posta l’obiettivo di “esaminare se il diritto di prelazione leda il principio della parità di trattamento, quale sancito all’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23″, come rilevato al punto 39 della sentenza), sono facilmente evincibili dal contenuto del punto 40 della medesima sentenza, laddove viene chiarito che “nell’ambito di una procedura di finanza di progetto, il diritto di prelazione comporta che si rimetta in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara e che venga conferito un vantaggio reale al promotore. Infatti, consentendo al promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario inizialmente prescelto, il diritto di prelazione di cui esso beneficia lo autorizza, de facto, a modificare il prezzo che aveva indicato nella sua offerta”.
Ma quali sono gli effetti immediati della citata pronuncia della CGUE?
Preliminarmente, va rilevato che, secondo giurisprudenza consolidata, le “statuizioni della Corte di giustizia delle Comunità europee hanno, al pari delle norme dell’Unione direttamente applicabili cui ineriscono, operatività immediata negli ordinamenti interni” (così Corte Costituzionale, sentenza n. 284/2007), il tutto con la precisazione che “le sentenze della Corte di Giustizia dell’Ue hanno efficacia vincolante, diretta e prevalente sull’ordinamento nazionale, ed hanno perciò “valore di ulteriore fonte del diritto comunitario, non nel senso che esse creino ex novo norme comunitarie, bensì in quanto ne indicano il significato ed i limiti di applicazione, con efficacia erga omnes nell’ambito della Comunità” (in tal senso Cass. n. 13425/2019 ed ivi la richiamata Cass. n. 22577/2012; negli stessi termini, Cass., ordinanza n. 34743/2023; ordinanza n. 33713/2023; ordinanza n. 2674/2024; Cass., sentenza n. 11760/2024; Cass. sentenza n. 14089/2024 ).
Ciò significa che, nell’attuare un’iniziativa di project finance normata dal d.lg. n. 36/2023, risulta necessario disapplicare sin da subito l’art. 193, c. 12 del d.lg. n. 36/2023 sul diritto di prelazione del proponente, da ritenersi non più compatibile con l’ordinamento europeo, e ciò per effetto dei principi desumibili dalla richiamata sentenza della CGUE.
Tale tesi è stata peraltro avvalorata dalle prime applicazioni giurisprudenziali della citata sentenza della CGUE in Italia: il riferimento, ad esempio, è alle delibere della Corte dei Conti, Sezione di controllo dell’Emilia-Romagna, 26 febbraio 2026, n. 14 e n. 15, con cui si è avuto modo di affermare che “in considerazione dell’autonomia strutturale delle diverse fasi e subfasi di cui si compone la procedura di project financing, come regolata dall’art. 193 del Codice dei contratti pubblici, il principio del “tempus regit actum” deve essere valutato in relazione agli specifici atti adottati in ciascuna di dette fasi, cosi che l’affidamento del promotore, per quanto meritevole di considerazione, non assume carattere assoluto e deve essere bilanciato con il rispetto del quadro sovraordinato”; con la conseguenza che, anche laddove sia stato riconosciuto il citato diritto di prelazione in favore del promotore all’atto della dichiarazione di pubblico interesse di una data iniziativa, la successiva procedura di gara dovrà essere indetta disapplicando il medesimo diritto di prelazione in precedenza riconosciuto.
Nello stesso senso si è anche più recentemente espresso il Tar Campania, Napoli, sez. II, 3 marzo 2026, n. 1508, che, vagliando la legittimità di una procedura di affidamento di un project che ancora contemplava il diritto di prelazione, ha affermato che “di tanto [i.e. delle statuizioni della menzionata sentenza della CGUE] dovrà tenersi conto nella riedizione della procedura, non potendosi applicare la normativa interna in senso difforme da quanto statuito dalla Corte dell’Unione”.
Le prospettive future del project financing, anche in vista dell’adozione dei necessari correttivi di natura normativa
Come si è avuto modo di precisare in precedenza, la sentenza della CGUE si è concentrata unicamente sulla compatibilità dell’esercizio della prelazione ad opera del proponente non aggiudicatario (e delle relative conseguenze in termini di pagamento dell’indennizzo), senza affrontare in alcun modo la procedura di selezione del medesimo proponente, come noto oggetto di integrale riscrittura, nel nostro ordinamento, ad opera del Correttivo, che risulta ancora pienamente vigente, anche perché non “toccata” dalla sentenza della CGUE.
Più precisamente, le statuizioni della CGUE, seppur riferite all’art. 183, c. 15 del d.lg. n. 50/2016, non si riferiscono alla procedura di scelta del promotore (essa sì, radicalmente mutata a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 193 post correttivo), bensì all’esercizio del diritto di prelazione del proponente non aggiudicatario, diritto, questo, la cui disciplina è di fatto risultata immutato nel d.lg. n. 36/2023 rispetto a quanto in precedenza stabilito nel d.lg. n. 50/2016.
Ciò rappresenta una significativa differenza rispetto al contenuto della lettera di costituzione in mora datata 8 ottobre 2025 della Commissione europea, con cui è stata riaperta la procedura di infrazione INFR(2018)2273 contro l’Italia, ed a mezzo della quale è stato affermato come, nonostante l’adozione del nuovo D.Lgs. 36/2023 e del suo Correttivo, persisterebbero gravi non conformità con le direttive Ue nella disciplina italiana del project finance, anche nella parte relativa alla modalità di individuazione della proposta da porre successivamente a base di gara.
Tale procedura di infrazione, sebbene ancora in corso – non avendo al momento comportato statuizioni definitive -, rappresenta comunque un doveroso punto di riflessione, perché impone l’individuazione di soluzioni definitive, tali da attribuire “stabilità” all’istituto del project financing, anche a seguito della sentenza della CGUE.
Difatti, ed indipendentemente dai temi legati alla individuazione del promotore (come detto: fatti propri dalla procedura di infrazione comunitaria), è indubitabile che l’inapplicabilità del diritto di prelazione rischia di disincentivare lo sviluppo del project financing, soprattutto nel caso di iniziative che prevedono investimenti di ridotta rilevanza, ma che comunque risultano essenziali per le realtà locali più piccole, in quanto il riconoscimento del rimborso pari ad un importo non superiore al 2,5% del valore stimato dell’investimento prospettato nel progetto di fattibilità posto a base di gara, spettante al promotore non aggiudicatario (elemento, questo, come detto non messo in discussione dalla CGUE né dalla procedura di infrazione comunitaria), potrebbe in tali casi non essere sufficiente a coprire le “spese vive” che devono essere sostenute per la presentazione di una proposta di project.
Ed allora, al fine di fornire maggiore stabilità al “sistema” ed impulso all’istituto, occorre immaginare possibili soluzioni in grado di salvaguardare l’iniziativa privata, senza riproporre meccanismi incompatibili con il diritto europeo.
Tale risultato potrebbe ad esempio essere perseguito cogliendo l’occasione dell’attuale fase di revisione e di aggiornamento delle Direttive europee, ivi inclusa quella sulle concessioni, fase, questa, che si pone l’obiettivo di semplificare maggiormente le procedure, aumentare la sostenibilità e rafforzare la digitalizzazione dei contratti pubblici.
In particolare, le nuove direttive, attualmente in elaborazione, mirano ad una maggiore efficienza degli appalti pubblici e delle concessioni; proprio in tale prospettiva – riconoscendo l’alta valenza delle iniziative di project, quale indispensabile forma di reperimento delle risorse private e garanzia di completamento dell’intervento infrastrutturale – sarebbe auspicabile un intervento europeo, atto ad introdurre adeguati correttivi, in grado di assicurare all’imprenditore privato che propone un’iniziativa in project una qualche forma di garanzia rispetto all’investimento dallo stesso sostenuto proprio per presentare la proposta.
A tal proposito, considerato che tale strumento rappresenta il “fulcro” del project per come lo conosciamo in Italia, sarebbe altrettanto auspicabile che un intervento di tale portata venisse prospettato dai rappresentanti in Europa del nostro Governo, magari proponendo che nella nuova Direttiva concessioni venga stabilito che sulla proposta avanzata dal promotore venga innestato un dialogo competitivo tra operatori economici (strumento, questo, già previsto dalle direttive europee e recepito dal vigente Codice dei contratti italiano), e ciò ai fini della individuazione del progetto da selezionare come “preferibile”.
Ad ogni modo, anche senza un intervento, sul punto, in ambito europeo, una soluzione a livello italiano potrebbe essere rappresentata da una modifica dell’attuale art. 193 del d.lg. n. 36/2023, caratterizzata, ad esempio, dall’adozione del c.d. “sistema alla cilena” (i.e. riconoscimento in favore del promotore di un punteggio premiale, pure – volendo – solo nei casi in cui tale criterio fosse stato prefigurato in sede di programmazione o laddove la proposta sia caratterizzata da effettivi contenuti innovativi).
Più precisamente, va rilevato che tutte le predette ipotesi erano state già prospettate dallo stesso Consiglio di Stato nell’ordinanza di rimessione n. 9449/2024, che ha poi dato avvio alla causa decisa dalla citata sentenza della CGUE; con tale ordinanza, infatti, i giudici di Palazzo Spada avevano avuto modo di rilevare che “si possono ipotizzare sistemi che, pur premiando l’iniziativa, nondimeno producano effetti meno incisivi per la gara (senza quindi assicurare necessariamente lo stesso il risultato). A titolo esemplificativo si prefigura la possibilità di valorizzare l’iniziativa del promotore con l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo o utilizzando moduli procedimentali flessibili: il dialogo competitivo e la procedura competitiva con negoziazione sono utili proprio nei casi in cui le amministrazioni non sono in grado di predeterminare le modalità per soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche, finanziarie o giuridiche”).
Nelle more di tali possibili innovazioni normative, va sicuramente prevista una modifica di “facile esecuzione”, ma di sicuro impatto all’interno dell’attuale Codice dei contratti pubblici, concernente l’incremento (potrebbe essere ipotizzato un nuovo limite al 5%) della percentuale massima, di cui al c. 12 dell’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023, pari attualmente al 2,5% del valore dell’investimento, afferente l’importo – dovuto a titolo di rimborso – spettante al promotore che non dovesse risultare aggiudicatario della procedura di affidamento della concessione, e ciò quantomeno in relazione ad interventi aventi valore inferiore ad una determinata soglia economica da stabilire (per i quali, come in precedenza rilevato, la percentuale allo stato prevista non assicura l’interale copertura delle spese vive da sostenersi per la presentazione della proposta, il cui “zoccolo duro” – fra cui consulenze, onorari progettuali e costi di redazione e asseverazione del PEF – non varia granché in funzione dell’entità dell’investimento).
Questo correttivo sarebbe senz’altro interpretato dal mercato come un inventivo anche all’attuazione di iniziative in ambiti locali più piccoli in cui – paradossalmente – è più forte l’esigenza del ricorso al project, il tutto a causa della maggiore difficoltà di reperimento delle risorse pubbliche.
Ciò avrebbe una valenza ancor maggiore se tale modifica venisse apportata in tempi brevi, in un periodo storico, qual è quello attuale, di fatto successivo al Pnrr, in cui il ricorso a risorse private è sempre più cruciale per il nostro Paese la sua economia.
—
Imprese
content.lab@adnkronos.com (Redazione)
