Riceviamo e pubblichiamo un’analisi Di Nicole Monte, partner di 42 Law Firm
Lo scroll infinito, la funzione che elimina la paginazione e sostituisce il naturale punto di interruzione con un flusso di contenuti senza fine, è ormai una caratteristica strutturale delle principali piattaforme digitali. TikTok, Instagram, X, YouTube oggi sono sviluppate per impedire che l’utente si fermi e questo può avere una rilevanza giuridica ai sensi del Dsa.
Il design come scelta normativa
Per anni, il dibattito regolatorio sulle piattaforme si è concentrato su alcuni dei diritti fondamentali che riguardavano principalmente i contenuti: libertà di espressione e diritto all’oblio. Il Digital Services Act (Dsa) è entrato in vigore nella sua piena applicazione nel febbraio 2024 ed ha cambiato paradigma per le Very Large Online Platforms (Vlop), spostando l’asse regolatorio: non solo cosa viene pubblicato, ma come viene presentato può avere una rilevanza giuridica. Il design dell’interfaccia, l’architettura dell’esperienza utente (c.d. UX), è diventato oggetto di scrutinio giuridico: l’art. 25 del Dsa vieta “dark patterns”, ossia pratiche di design che ingannano, manipolano o ostacolano la libertà di scelta dell’utente. Il concetto è mutuato dalla psicologia comportamentale e dall’Hci (Human-Computer Interaction), ma il Legislatore Europeo ha trasformato una strategia digitale in una categoria giuridica azionabile. In questa nuova prospettiva, lo scroll infinito non è più una semplice feature tecnica, ma è diventata una scelta di design che può essere valutata alla luce dei suoi effetti sull’autonomia dell’utente.
L’”addictive design” come frontiera applicativa del Dsa
La Commissione Europea sta evidentemente perfezionando alcuni strumenti interpretativi relativi al design del prodotto digitale. Il concetto di “addictive design”, ossia il design progettato per generare dipendenza o compulsività, rappresenta la frontiera più avanzata di questa evoluzione e nelle Lineeguida 3/2022 dell’EDPB sul Deceptive Design Patterns nei Social Media Platform Interfaces troviamo una prima importante definizione di dark patterns come interfacce ed esperienze utente implementate sulle piattaforme social che inducono gli utenti a prendere decisioni non volute, inconsapevoli e potenzialmente dannose riguardo ai propri dati personali. L’art. 25 del Dsa, invece, pur non facendo specifico riferimento ai dark patterns, vieta ai fornitori di piattaforme di progettare, organizzare o gestire le interfacce online in modo tale da ingannare o manipolare i destinatari dei loro servizi o da materialmente falsare o compromettere altrimenti la capacità dei destinatari dei loro servizi di prendere decisioni libere e informate. L’oggetto della tutela giuridica è dunque la possibilità di scegliere con cognizione di causa, come se il prodotto digitale fosse in grado di alterare la capacità decisionale dell’utente, rendendolo inconsapevole.
Il meccanismo richiama il principio del rinforzo variabile discontinuo descritto da Skinner, la stessa logica delle slot machine. Non è una metafora: Aza Raskin, il designer che ha inventato lo scroll infinito, ha pubblicamente riconosciuto di aver mutuato questa logica nel design, la domanda giuridica che ci si è posti è se questa consapevolezza possa essere rilevante ai fini della responsabilità di una piattaforma. Il Dsa obbliga le Vlop a condurre valutazioni del rischio sistemico che includano esplicitamente i “rischi per il benessere mentale degli utenti”, in particolare dei minori, ma non elenca nello specifico una serie di condotte vietate, obbligando le piattaforme ad adottare misure preventive sulla base del rischio. Nonostante ciò, i report annuali di piattaforme come Meta e TikTok, pubblicati sulla base del Dsa, mostrano quanto sia difficile definire e misurare questi rischi.
Le istituzioni europee tra soft law e enforcement
L’approccio europeo all’addictive design si sta articolando su più livelli. Sul piano legislativo, il Dsa rappresenta il quadro generale, ma altri strumenti si sovrappongono: la direttiva sulla protezione dei consumatori, il GDPR (il dark pattern applicato alla raccolta del consenso è già stato oggetto di sanzioni ), il Digital Markets Act. Come sempre in questa materia, l’ecosistema normativo è frammentato ma coerente, mentre sul piano dell’enforcement, i casi più rilevanti vengono dall’applicazione del GDPR in materia di consenso e mostrano come le autorità stiano iniziando a qualificare certe scelte di design come violazioni di obblighi sostanziali, e non come mere irregolarità procedurali.
Il passo successivo sarà l’apertura di procedimenti Dsa specificamente fondati sull’ “architettura di engagement”. In proposito la Commissione ha già avviato indagini formali su TikTok nell’ambito del Dsa, e tra i temi sotto esame figurano i sistemi di raccomandazione e le funzionalità di design legate al tempo di permanenza sulla piattaforma.
Le (potenziali) implicazioni per brand e inserzionisti
Ci si è chiesti se brand, agenzie e inserzionisti che fanno advertising su queste piattaforme possano essere coinvolte nella catena di responsabilità oggetto dell’inquadramento giuridico. I brand, in particolare, che acquistano inventory pubblicitaria su piattaforme basate su logiche di engagement compulsivo stanno beneficiando, economicamente e strutturalmente, di un meccanismo che le autorità europee stanno qualificando come potenzialmente manipolativo. Questo può creare implicazioni su reputazione, compliance e responsabilità.
Il primo tema è reputazionale: la crescente consapevolezza pubblica sull’addictive design trasforma le scelte del marketing digitale in una dichiarazione di valori. Continuare a investire budget su piattaforme sotto inchiesta per pratiche manipolative non è neutro dal punto di vista dell’immagine del brand.
Le implicazioni relative agli aspetti legali interni riguardano sia i contratti che la compliance. Alcune grandi aziende stanno già introducendo nei propri framework Esg e codici etici criteri relativi alla “responsible advertising”, che includono la valutazione delle pratiche della piattaforma su cui si investe. Man mano che il Dsa si consolida come standard di riferimento è possibile che queste clausole diventino più specifiche e vincolanti anche nei rapporti con agenzie e centri media.
Il terzo tema relativo alla responsabilità è più speculativo e riguarda la potenziale corresponsabilità tra piattaforme e brand. Se le piattaforme dovranno dimostrare, come impone il Dsa, che i loro sistemi di raccomandazione e le loro funzionalità di design non causano rischi per il well-being digitale dell’utente, il business model pubblicitario che finanzia e incentiva quelle scelte di design potrebbe entrare nel perimetro della discussione.
Il design è (anche) un tema giuridico
Il tema giuridico sollevato dallo scroll infinito evidenzia come il diritto europeo sta imparando a ragionare su scale diverse dal passato: oggetto di analisi non sono più solo i contenuti, ma le strutture che li distribuiscono, non più solo gli atti o le omissioni dei provider digitali, ma le architetture che condizionano i comportamenti degli utenti.
Per giuristi, policy maker, brand e tutti i player dell’ecosistema digitale, questo cambiamento richiede un aggiornamento profondo poiché il design non è più territorio esclusivo dei product manager ma è diventato una questione legale.
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